美国最高法院前大法官在哈佛的演讲

发表于 2016-9-11 02:21

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当我年轻时，我经常听1885班的一位校友讲述哈佛的往事。那时侯，法学院那些可以来剑桥参加毕业典礼的老毕业生们不会等到团聚年才重回学院。他们想回来时就回来，会会老友，看看新人，并在榆树下来一杯鸡尾酒。这位老人聊起旧日夏天的某天，当时他吃完午饭走向广场时，路遇一名新毕业的师弟，此人估计刚开怀畅饮了不少那种鸡尾酒。当二人渐渐走近，新毕业的哥们亮出刚拿到的文凭，大喊一声“受过上帝的教育！”

即使我手握哈佛大学荣誉博士学位，我也了解，没必要向全校的人高呼，但本校的宽容确使我有足够的勇气站在这里说，以我过去19年在最高法院的经历，我学到了一些关于美国宪法的知识，以及法官在裁定宪法案件时是如何运用这些宪法知识的。我很荣幸能以一名法官的身份，在接下来的几分钟里向你们讲述这些经历。

今天当大家在此欢聚一堂的时刻，也正是我们的国家公共生活中两件和司法有关的大事临近之时：去年的最高法院开庭期1即将结束，因此审理案件的步伐也加快了；为填补离职法官空缺而进行新的大法官提名的程序也接近尾声，正待确认。结果就是，我们将不断的听到或讨论到一种特别的批评，这种批评往往针对那些较具争议的最高法院的判决：这些批评说高院在立法，还说高院宣布的宪法条例在宪法中根本找不到，批评还说高院正在涉足扩大公民自由的司法能动主义（activism）。我们当中有许多人，我肯定今天在场的许多人的直觉反应就是，这些批评往往是文不对题的。但是，我们常常不会稍加思考这些批评言辞下隐藏的宪法概念以及涉宪审判的概念，或者把它们与我们自己的直觉反应背后的概念进行比较。今天下午，我要试着来做些这方面的比较。

批评最高法院在立法、在更新宪法，似乎是基于对宪法的某种印象，基于审理涉宪案件的某种模式，这两者结合在一起产生了此类批评。涉宪案件有时候是政府提起诉讼说它有权行使某种权力，有时候是个人根据宪法的某一特定条文主张享有某种权益。原告援引这一条款，并提供事实证据，以证明他所主张的那种权利。一旦所主张的权利被确定，剩下的就是被提出事实是否支持这种主张。如果是，那么最高法院就判决给原告，如果不是，那么最高法院就判决给被告。从这个角度来看，判决涉宪案件应该是一项很直接了当的工作：忠实阅读宪法原文以及客观的认定事实。

当然，确实有些涉宪案件是可以用这种忠实阅读宪法原文的模式来判决的。如果今天有位21岁的大学毕业生向法院提起诉讼要求参加今年美国参议员的竞选，对于这种诉求只需简单地展示该人的年龄就可以被驳回，根据宪法规定，参议员的最低年龄为30岁，并解释道这一要求是为了防止某些无法胜任的人获选。没有人会说这是高院在制定法律，或者提出反对说年龄限制的规定不是关于参选权的规定。运用忠实阅读宪法原文的模式可以得出这个案子的判决结果。但这种案子通常不会进入法院，至少很少会出现在最高法院。而那些在最高法院审理的案件往往会使整个国家绷紧神经，忠实阅读宪法原文的判决模式很难在现实中应用。

只要稍假思索就可以明白为什么忠实阅读宪法原文的模式是不切实际的。宪法中有相当多是特意设置的开放式保证，例如“正当程序原则”，“受法律平等保护原则”，以及“免于不合理搜查的权力”等。这些宪法条文无法与“要求参议员必须在30岁以上”的条款以同样的方式执行，它们需要更加详细的探究，说明为什么同样的一句概括性的语句适用于某些案件，却不适用于另外一些案件；为什么随着时间积累，各种判例就形成了宪法原文中没有提及的规则。

不过这种解释还只是蜻蜓点水。宪法审判不仅仅是忠实阅读原文和简单的事实认定相结合，其原因也不仅仅是宪法必须用大量概括性的语言，以便在很长一段时间内都能适用。还有一个原因是，宪法包含的各种价值观互相不一定能和谐共处，可能互相对立。再一个原因是，某些用来判定是否适用宪法的事实与诸如一个人的年龄或收银条上的金额这些事实是迥然不同的；涉宪法案件中事实可能需要法官们在弄清楚他们想如何使用这些事实之前，先要理解这些事实所包含的意义。这点可能会比较令人费解。为了说明我的意思，我选了两个真实的案例，两个伟大判例的故事。当然，这两个故事绝不是对宪法或审判的全部描述，但我认为它们将展现出忠实阅读原文的判决模式是如何的不切实际。

第一个故事是关于宪法是什么样的。它将表明，宪法不是简单的契约，并不是因为它使用了相当多开放式语句，而合同起草者会尽量避免这些开放式语句；而是由于它的文字赋予并许诺了太多美好的东西，而这些美好的东西又彼此冲突，不可能同时或者一次全部实现。

这个故事中的案例，我们这里许多人肯定还能回忆起来。这就是著名的“五角大楼文件案”。1971年6月26日，这一案件在美国最高法院开庭辩论。《纽约时报》和《华盛顿邮报》各获得了一份由负责指挥越战的政府官员准备并编制的机密文件副本。报纸打算发表其中一些文件，政府要求法院下令禁止刊载。

这一事件发生的很突然，而且一般案子从初审法院到最高法院都需要数月，这个案子却在短短的数天之内就从初审法院打到了最高法院。事情发生的时间点是一个公众情绪高涨的时侯，而由美国政府所提出的诉讼要求又是对言论和出版自由宪法原则的挑战最为极端的一例。政府表示，它有权预先禁止，即禁止发表，而不是对非法出版行为做出之后再进行处罚的命令。法庭辩论在一个为政府出庭辩护的伟大律师和一个伟大的法官之间展开了，而他们之间的辩论正是知微见著的实例。

那个为美国政府出庭辩护的伟大律师在这个校园里主持过许多届毕业典礼。他就是欧文·格里斯沃尔德（Erwin Griswold），他担任哈佛法学院院达21年，中间还担任了一段时间的美国联邦总检察长。那天向格里斯沃尔德院长发问的那个伟大的法官就是布莱克大法官（Mr. Justice Black），他是罗斯福新政期任命的首位大法官，被卡多佐大法官（Justice Cardozo）誉为他所见过的最杰出的法律人才之一。两者关于宪法的交锋集中在第一修正案，包括大家耳熟能详的句子“国会不得制定任何法律……剥夺言论或新闻自由。”虽然从字面而言，第一修正案禁止国会通过立法剥夺公民自由表达的权利，该项权利保证可以被理解为用来约束整个政府，并对总统可以要求法院做的事情加以限制。而至于其余的条文，布莱克法官宣称也要从原文的字面意思上解读。当宪法说不允许，就表明没有任何回旋的余地，禁止立法剥夺言论和出版自由是绝对的。为了体现对布莱克法官的公平，我们必须指出，第一修正案的条文从字面上看就和要求参议员必须年满30岁的要求一样明确，没有别的人权法案的权利保证形式比这一形式更加绝对的了。

但是，格里斯沃尔德院长并没有就此打住。尽管第一修正案的文字已经如此明确，他还是试图说服法院同意，当言论的发表会给美国的国家安全带来不可弥补的损害时，禁止发表是符合宪法的。他辩称历史上有足够的证据体现了这一点；他论述道，两个报社打算发表的内容会危及生命，损害政府试图结束战争，接回被俘将士的进程，并削弱政府未来与外国政府和通过外国政府进行谈判的能力。

法官布莱克回应说，如果当国家利益遭受损害的风险很大时，由法院出面禁止发表，那么法官就会变成审查员。格里斯沃尔德院长说，他也想不出来还有任何其他选项。布莱克法官马上反击道，尊重宪法第一修正案就是其他选项，针对这句话，格里斯沃尔德院长的回应我实在忍不住要在这里引述：

他说道，“这个案子的问题就在于对宪法第一修正案的解释。”

“法官大人，你对第一修正案的解释是众所周知的，我当然尊重。你说，不得立法的意思就是不得立法，这应该是显而易见的。法官大人，我只能说，对我来说是同样显而易见的是“不得立法”并不等于“不得立法”，我将设法说服法庭，我的观点是正确的。
“首席大法官马歇尔（Chief Justice Marshall）很久以前也曾说过，宪法由我们来解释……”

这个案子最终是政府败诉，报道刊发了。但格里斯沃尔德院长却在与布莱克法官的辩论中胜出。为了表明他所说的“不得立法”并不意味着“不得立法” 格里斯沃尔德院长指出，宪法第一修正案不是宪法的全部。宪法还赋予政府权力，使其提供国家的安全，并授权总统处理外交政策和指挥军队。

虽然他未能说服法庭，政府行使这些权力的能力将因为报纸文章的发表而受到严重影响，法院也承认，在某些时候，为了保证格里斯沃尔德院长所提出来的政府权力的行使法院可以限制出版权。法院对该案作出裁定的依据并不是基于“不得立法”的字面表达即表示不允许有任何例外，也就是说表达的权利是绝对的。持多数派意见的法官们的决定只是说，政府没有满足举证的重任，拿出事实证据来为自己要求的禁止发表作出辩解，个别法官还在设想一些可以让政府赢得案子的情形。像诺曼底登陆计划这样的事情如果报社要发表是会被禁止的；布伦南大法官（Justice Brennan）还提到如果文章的发表可能会引起和平时期的核战争也可以禁止。

可见，即使是体现了言论和出版自由是和任何基本权利一样至高无上的宪法第一修正案，也不能达到绝对保证的程度。不能绝对保证是因为宪法必须作为一个整体来解读，当作为一个整体解读时，其他价值观就会出现，与不受约束的言论与出版自由发生潜在的冲突，比如保护国家安全的权利，和总统处理外交和军事事务的权力。换句话说，宪法的明文规定会造成各种被承认的价值观之间的冲突，而冲突出现时，宪法的明文规定又解决不了这一问题。出版自由是宪法明文规定的无条件保证，而政府行使宪法赋予的权力也是绝对的权利。选择往往是不可避免的，不是因为语言是模糊的，而是因为宪法体现了美国人民的愿望，就像大多数国家的人民一样，我们总是希望鱼和熊掌兼得。我们想要秩序和安全，我们也要自由。此外，我们不仅希望得到自由，还希望得到平等。我们的这些想要兼得的愿望会发生冲突，而当这种冲突起时，法院就不得不在鱼和熊掌之间作出选择。法院在做这种选择的时候需要的不仅仅是对宪法原文的忠实阅读，必须决定哪一个价值在此时此地拥有更大的权利主张。而法官们在像“五角大楼文件案”中所做的选择形成的判例，也成了构成我们所说的法律的一部分。

让我来做个反问。这种选择和对这种选择的解释，能被称为非法的法律再制定吗？当法院必须做出一个选择，而宪法又没有预先予以明文规定的时候，这能称得上是超越司法权的行为吗？大家知道我的回答。这种认为所有涉及宪法的法律都在宪法原文中，只是等待一名法官来忠实的按字面解读的想法颇有局限。我们先谈到此为止。

现在让我来讲第二个故事，这个故事不是关于宪法范围内的各价值观之间的冲突，而是显示了涉宪事实的微妙之处。同样这个故事也是关于一个著名案例，这里很多人肯定也记得：1954年的“布朗诉教育委员会案”（Brown v. Board of Education），最高法院一致认为法律规定的公立学校的种族隔离是违宪的，它违反了法律的“平等保护原则”。

布朗案结束了分离但平等的时代，其模式是在1896年的普莱西诉弗格森（Plessy v. Ferguson）一案中确立的，在那个案子中最高法院的裁定是，要求黑人乘坐被隔离的车厢这一做法没有违反平等保护原则，因为黑人的车厢和白人的车厢在物理上来说是同等的。普莱西案中也有法官提出的一个论点是，让黑人乘坐隔离的车厢是让他们感到自卑的铭牌，但持多数意见的法官们回应道，如果黑人们这样认为，这种感觉只是他们自己大脑里的产物。60年后，布朗案则认为，让黑人儿童上被隔离的学校是一种内在的不平等。

对于那些认为宪法审判只是忠实阅读宪法原文语句并运用到客观公正的事实之上的人来说，布朗案肯定要么是个彻底的错误，或者是一种诡异的判决。他们也不太可能认为联邦法院在1896年就宣布这种法律授权的种族隔离行为是违宪的。但是，如果普莱西案没有错的话，为什么让布朗案的结果会如此截然不同呢？宪法关于公民拥有受平等法律保护的权利的语句在1896年至1954年间并没有改变，要说普莱西案中显而易见的事实发生了改变，似乎也很难说得通。普莱西案是关于火车车厢，而布朗案则是关于学校的，这种区分没有太大区别。其实，两个案件之间的区别最好的解释是它们判决的时代不同，我认为时代的不同可以很好的解释它们判决结果的不同。

我在其他场合也曾经这样说过，在普莱西案中，法院法官们想到的是，曾经在美国的很多州，法律还允许奴隶的存在。在他们那个时代，黑人享有和白人同样的火车车厢已经意味着进步了。然而时间到了1954年，法官们已经没有了奴隶制这样的强烈对照背景，法律强制的种族隔离就不是等闲之事了。结果就是，1954年的法官们从种族隔离中看到了某种意义，而在1896年持多数人意见的前辈们并没有看到。那个意义并不包含在物理上相同的学校，或物理上相同的车厢的描述中。这些事实所包含的意义源自其他方面，其司法感知取决于法官们的经验，以及他们从不同观点角度来进行思考的能力。需要法官们的洞察能力去解读这些并没有通过白纸黑字简单而客观的书写出来的意义。所以当1954年的大法官们了解到了法律强制的种族隔离行为，这个事实只包含了一种可能的意义：这种做法传达出了对少数族裔人先天低人一等的判断。法官们只要认识到这点在1954年显而易见的意义，又没有把这种种族隔离政策判定为违宪，那就可以说背叛了他们维护宪法的誓言。

让我再做一次反问。1954年的大法官们有没有越过合法性的红线，用你们在宪法中根本找不到条文的书面结论，来立新法呢？基于事实的当下意义来判案，是不是司法能动主义呢？要知道该事实与60年前普莱西案的事实在纯粹客观的角度看是完全一样的。同样，你知道我的回答。这种认为事实就在那里，只是等待一个公正的法官来察看的概念是很局限的。

现在，让我作为一名律师，总结一下今天下午我想表达的意思。忠实阅读宪法原文的模式不能很好的传达宪法想要表达的意思，同样它也无法理解法官别无选择而必须做到的事。宪法是由各种价值搭建的神殿，很多艰难的案例之所以难，是因为当某一种价值观与另外一种价值观起冲突的时候，宪法并没有给出一个简单的裁定规则。即使是最不妥协的和无条件的语言也无法解决一个价值观与另外一个价值观之间的冲突，这些冲突是宪法缔造者们留待后人去解决的，后人再留给后人。我们所做的判例也无法为所有冲突提供答案，任何一项决议也不是一劳永逸，不需要重新思考的，世界在变，旧的事实的意义可能在不断变化。这些理由足以证明忠实阅读宪法原文的模式，认为法官只需就坐在那儿忠实的阅读宪法条文，并客观地看待事实，就可以做出裁决是多么的偏离要点。法官们必须在宪法所认可的各种好的价值中间作出选择，而当他们的选择必须是基于意义的基础上，而不是在测量的基础上。

忠实阅读宪法原文的模式没有抓住那个要点，宪法需要解决的事情更多。请记住，在那么多艰难的宪法案件中需要我们做出裁决的各种冲突的价值观，正是来自于我们的愿望：我们渴望自由，以及秩序，公平和平等。而当某一个最高价值与另外一个最高价值值之间发生冲突的时候，恰恰也反映了我们自信可以找到一个解决这些冲突的办法。这也说明为什么以简单的模式对待宪法会有损我们的这些愿望，打击我们的信心，并让我们退步。这种看待审判的简单模式是在消磨我们坚韧不拔的意志以兑现这个国家宪法的承诺（我们的这种坚韧有时是相当顽固的）。

因此，我们也会很轻易的把这种说高院在立法，说高院是在搞司法能动主义的批评简单的视为拒绝美国人民众多良好的愿望。但还有一点不容忽视。我必须在这些批评声之后还有更深层次的东西，我相信在大多数希望有一个简单的宪法的想法背后，是人类本能的对于确定性和可控性的渴望。谁不曾体会到这种渴望呢？我们中难道会没有人曾经有过片刻的，或持续数年的，这样的渴望？渴望人世间黑白分明，渴望人类制度中的某些东西亘古不变？我也没有忘记自己曾经对于确定性的渴望，我还曾很激烈的抵制大法官霍姆斯（Justice Holmes）的名言：通常来说，确定只是一个幻象；静止不是我们的宿命。

不过，我已认识到霍姆斯是正确的，基于同一道理，我明白了，我与我所描述的那些批评者的不同之处，并不仅在于看到了布朗案中的智慧，或拥护法庭不采纳非法获得的证据的规则，或在理解人身保护令适用的范围等等这些事情上。我猜想我与他们之间最大的不同之处在于，我相信在一个我无法控制的不确定的世界里，还是有一种信仰，那就是我们总可以找到一条通往不确定未来的道路。对于我而言，国父们所缔造的宪法的未来也只有寄托在这一信仰之上。如果我们无法体会到缔造宪法的先贤们头脑里的每一种设想，我们仍然可以以一种他们当初肯定设想到的方式，来解决宪法的不确定性，那种方式就是依靠理性，尊重立宪者所写的所有字句，通过面对事实，并试图理解这些字句对于当代人的意义。

这就是一名怀抱希望的法官，要使我们在那些愿望中做对的事，除了抱有信仰别无他法。这些愿望告诉美国人民，我们是谁，我们将去向何方。

来源：民事审判参考

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